Súmula 168 do STJ: embargos de divergência e jurisprudência firme

A Súmula 168 do STJ diz que "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". Na prática, apontar um acórdão antigo de outra turma em sentido contrário não basta: se a orientação atual do STJ é a do acórdão embargado, não há divergência a resolver, e os embargos não são admitidos. A divergência que abre os embargos é a que existe hoje entre os órgãos do tribunal. É a regra dos embargos de divergência equivalente à Súmula 83 do STJ, aplicada ao recurso especial.

O que são embargos de divergência

Os embargos de divergência servem para uniformizar a jurisprudência interna do STJ (e do STF) quando dois órgãos fracionários decidem a mesma questão de formas diferentes. O art. 1.043 do CPC prevê duas hipóteses em vigor:

• Inciso I: acórdão em recurso extraordinário ou especial que diverge "do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito".
• Inciso III: divergência entre um acórdão de mérito e outro "que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia".

Os incisos II e IV foram revogados pela Lei 13.256/2016. O artigo também admite o confronto de teses contidas em recursos e ações de competência originária (§ 1º), divergência de direito material ou processual (§ 2º) e paradigma da mesma turma, desde que "sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros" (§ 3º). O panorama completo está em embargos de divergência no STJ: quando cabem.

Repare na inversão em relação ao recurso especial. Para o recurso especial, divergência dentro do mesmo tribunal não serve (Súmula 13 do STJ). Nos embargos de divergência, é justamente a divergência entre órgãos do próprio STJ que abre o recurso.

Por que a Súmula 168 barra os embargos

Os embargos de divergência existem para resolver um dissenso. Se a seção ou a Corte Especial já pacificou a questão, e o acórdão embargado seguiu esse entendimento, um paradigma em sentido contrário é apenas um julgado superado. Admitir os embargos nesse caso faria o órgão maior julgar de novo o que já decidiu.

A súmula foi editada pela Corte Especial em 16 de outubro de 1996. A ideia tem paralelos em todos os tribunais superiores:

• No STF: a Súmula 247 diz que o relator não admitirá os embargos, nem deles conhecerá o tribunal, "quando houver jurisprudência firme do Plenário no mesmo sentido da decisão embargada". E a Súmula 286 aplica a lógica ao recurso extraordinário pela divergência.
• No TST: a Súmula 333 do TST diz que "não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho".

Outros limites dos embargos de divergência

A Súmula 168 convive com outras súmulas do STJ que restringem os embargos:

• Súmula 158: "não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada".
• Súmula 315: "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial".
• Súmula 316: "cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial".
• Súmula 420: "incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais".

A Súmula 168 continua valendo com o CPC de 2015?

Sim. Ela consta sem anotação de cancelamento ou alteração na página oficial de súmulas do STJ e continua sendo aplicada. O CPC de 2015 previu no art. 1.043 hipóteses mais amplas, depois restringidas pela Lei 13.256/2016, mas nenhuma das mudanças tocou na premissa da súmula: só há o que uniformizar quando a divergência é atual. O § 5º do art. 1.043, que vedava a inadmissão dos embargos por fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas eram diferentes, foi revogado pela mesma Lei 13.256/2016.

Como demonstrar que a divergência é atual

1. Use paradigma recente e do órgão competente. Acórdão de turma ou seção que ainda julga a matéria (Súmula 158), de preferência contemporâneo ou posterior ao acórdão embargado.
2. Mostre que o dissenso persiste. Traga mais de um julgado recente em cada sentido, se houver. Se o entendimento firmado é o do paradigma e o acórdão embargado é que destoa, diga isso expressamente: nesse caso a Súmula 168 não se aplica, e os embargos servem exatamente para reconduzir o caso à orientação da Corte.
3. Faça o cotejo analítico. O art. 1.043, § 4º, exige provar a divergência com certidão, cópia, repositório oficial ou credenciado, ou reprodução de julgado da internet com a fonte, e mencionar "as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados".
4. Discuta tese, não fatos. Casos com bases fáticas diferentes não revelam divergência de tese, apenas a aplicação da mesma tese a situações distintas.

O modelo de embargos de divergência traz a estrutura de cotejo, com a demonstração de que a divergência é atual.

Se os embargos foram inadmitidos pela Súmula 168

O Regimento Interno do STJ (art. 266-C) permite ao relator indeferir liminarmente os embargos de divergência quando não comprovada ou não configurada a divergência jurisprudencial atual, que é a hipótese da Súmula 168. Por isso, é comum que os embargos sejam barrados por decisão monocrática, às vezes com apoio também na Súmula 568 do STJ, que autoriza o relator a decidir sozinho "quando houver entendimento dominante acerca do tema". Contra a decisão do relator cabe agravo interno para o órgão colegiado (art. 1.021 do CPC), no prazo de 15 dias (art. 1.070), contados em dias úteis (art. 219).

O agravo precisa impugnar especificamente o fundamento da decisão (art. 1.021, § 1º): mostrar, com julgados recentes, que a jurisprudência não está firmada no sentido do acórdão embargado, ou que os precedentes citados pelo relator tratam de situação diferente. Repetir os embargos não basta, e o agravo declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime gera multa de um a cinco por cento do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º). O modelo de agravo interno traz essa estrutura.

Perguntas frequentes

O que diz a Súmula 168 do STJ?

A Súmula 168 do STJ diz que "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". Foi editada pela Corte Especial em 16 de outubro de 1996. Significa que paradigma superado não serve: os embargos só cabem quando a divergência entre os órgãos do STJ é atual.

Qual a diferença entre a Súmula 168 e a Súmula 83 do STJ?

A lógica é a mesma, mas os recursos são diferentes. A Súmula 83 barra o recurso especial quando a orientação do STJ se firmou no sentido do acórdão recorrido. A Súmula 168 barra os embargos de divergência quando a jurisprudência do STJ se firmou no sentido do acórdão embargado.

Como afastar a Súmula 168 nos embargos de divergência?

É preciso demonstrar, com acórdãos recentes do órgão competente e cotejo analítico, que a divergência ainda existe ou que o entendimento firmado é o do paradigma, e não o do acórdão embargado. Paradigmas antigos ou de órgãos que perderam a competência para a matéria não afastam a súmula.

Cabe recurso da decisão que aplica a Súmula 168?

Sim. Contra a decisão monocrática do relator que indefere os embargos de divergência cabe agravo interno, em 15 dias úteis (arts. 1.021, 1.070 e 219 do CPC). O agravo deve atacar especificamente o fundamento da decisão, mostrando que a jurisprudência não está pacificada no sentido do acórdão embargado.